Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Dairesi, 8 Nisan 2021 tarihinde yayımlanan kararında bazı Avrupa ülkelerinde mevcut zorunlu aşı uygulamalarına ilişkin önemli tespitlerde bulundu.
Av. Mehmet Faruk KOÇAK
Dava Adı ve Başvuru Numaraları
Vavřička ve diğerleri/Çekya (47621/13 ve beş diğer başvuru numarası)
Başvuru Tarihleri
23/07/2013 ilâ 31/08/2015
Karar Yayın Tarihi
08/04/2021
Karar verilene kadar geçen süre
7 YIL 8 AY 16 GÜN
İlgili Haklar:
Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı
Eğitim Hakkı
Anahtar Kelimeler:
Zorunlu Aşı
Aşı Karşıtlığı
Vicdani Ret
Zorunlu Toplumsal İhtiyaç
Geniş Takdir Marjı
Karşı Oy ve Mutabık Görüş yazıları:
Paul Lemmens (Belçika)
Krzysztof Wojtyczek (Polonya)
Özet:
AİHM, mevzuatın yapılmasını zorunlu tuttuğu aşıları çocuklarına yaptırmayan baba aleyhinde idari para cezası uygulanması ile zorunlu aşıları yaptırmayanların anasınıfına devam etmesine izin verilmemesinden ibaret olaylarda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) 8 inci maddesinin ihlal edilmediğine; Sözleşmeye ek 1 inci protokolün 2 nci maddesinin ihlal edildiği iddiasının ise incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir. Öte yandan Sözleşmenin 9 uncu maddesi açısından konu bakımından yetkisizlik kararı verilirken Sözleşmenin 2, 6, 9, 13 ile 14 numaralı maddelerine binaen ileri sürülen iddiaların ise açıkça dayanaktan yoksun olduğu belirtilerek başvurunun bu açılardan kabul edilebilir olmadığına karar verilmiştir.
Olay
Altı Başvurucu, mevzuattaki zorunlu aşı uygulamasına ilişkin hükümlerden kaynaklı iki farklı olgu sebebiyle AİHM’e başvurmuştur. Bu olgulardan ilki, zorunlu aşıların yaptırılmaması nedeniyle uygulanan para cezası iken diğeri, zorunlu aşıları yaptırmayan Başvurucuların anasınıfına kayıt edilme taleplerinin reddedilmesi veya anasınıfından kayıtlarının silinmesi olgusudur.
İlk Başvurucu Vavřička, on üç ve on dört yaşlarındaki çocuklarına çocuk felci, hepatit B ve tetanos aşısı yaptırmadığı için toplamda 110 Euro tutarında idari para cezasına çarptırılmıştır. Başvurucu, bu cezaya karşı yaptığı idari başvuruların ve açtığı davaların reddedilmesini müteakip anayasa şikâyeti yolunu işletmişse de aleyhinde hükmolunan ceza iptal edilmemiştir.
Başvurucular Novotná, Hornych, Brožík, Dubský ve Roleček’in ise zorunlu aşıları sair nedenlerle yaptırmadıkları/yaptırdıklarını usulüne uygun şekilde ispat edemedikleri gerekçesiyle anasınıflarındaki kayıtları silinmiş veya kayıt talepleri reddedilmiştir. Başvurucuların anasınıfına kayıt taleplerinin kabul edilmesi için iç hukukta yaptığı başvurular ve açtıkları davalar sonuç vermemiştir.
Başvurucuların İddiaları
Başvurucu Vavřička;
aşı uygulamasının insan sağlığı üzerinde sorumsuz bir deney niteliğinde olduğu,
aşıların hem somut hem de potansiyel yan etkileri olduğu ve çocuklarına aşı yaptırmamasının somut olayda kamu sağlığına zarar vermediği zira en son çocuk felci vakasının 1960 yılında kaydedildiği,
hepatit B hastalığının sadece yüksek risk gruplarını ilgilendirdiği ve tetanos hastalığının ise insandan insana bulaşmadığı
gerekçeleriyle somut olayda tedaviyi reddetme hakkı, dini/felsefi inanç sahibi olma ve bunları ifade etme hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir (§ 24).
Başvurucular Novotná, Hornych, Brožík, Dubský ve Roleček;
zorunlu aşılamanın hukuka uygun olabilmesi için dar anlamda kanun kapsamında düzenlenmesi gereğine rağmen somut olaydaki dayanağın bir yönetmelik olduğu,
aşı uygulaması hakkındaki bazı istatistikler ve uzman görüşlerinden aşının sağlık açısından risk taşıyabileceğinin anlaşıldığı,
iç hukuk mercilerinin söz konusu aşıların tıbbi gereklilikleri noktasında değerlendirme yapmadığı,
hâlihazırda aşılanmış diğer çocuklar veya zaten bağışık yetişkinler açısından herhangi bir sağlık riski taşımamalarına rağmen anasınıfına kabul edilmemelerinin ölçüsüz olduğu,
çocuğun yüksek yararı belirlenirken aile görüşlerinin dikkate alınmadığı, anasınıfına devam edemeyen çocukların ailelerinin devamlı surette evde olmak zorunda kaldığı ve somut olayda radikal olmayan alternatif tedbirlerin de tercih edilebileceği gerekçeleriyle müdahalenin ölçüsüz olduğu
gerekçeleriyle (§§ 34, 46, 51 ve 58) somut olayda eğitim hakkının, adil yargılanma hakkının, özel ve aile hayatına saygı hakkının, ayrımcılık yasağının, ebeveynlerin çocukları üzerindeki haklarının, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkının, kişisel verilerinin korunması hakkının ve Biyotıp Sözleşmesinin aydınlatılmış onamı, tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu açısından zorunlu unsur olarak öngören 5 inci maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.
Başvurucular ayrıca aşılama politikalarının belirlendiği sürecin şeffaf olmadığı, bu açıdan gereken analizlerin ve kamusal tartışmaların yapılmadığı ve sürece dâhil olan ilaç şirketleri açısından menfaat çatışması bulunduğunu belirtmişlerdir (§ 175). Keza aşılamanın yan etkileri bakımından sadece kısa vadedekilerin değil uzun vadedeki risklerin de gözetilmesi gerektiği (§ 177), bu açıdan zorunlu aşılama nedeniyle oluşabilecek zararlar açısından kusursuz sorumluluk halini düzenleyen kanuni hükme ihtiyaç olmasına rağmen mevzuatta bu hükmün bulunmadığı (§ 182) ve zorunlu aşılama ile elde edilmesi umulan yararın birey haklarına daha az müdahale eden alternatif tedbirlerle de elde edilebileceği (§ 184) hususları da Başvurucular tarafından ileri sürülmüştür.
Büyük Dairenin Değerlendirmesi
Kabul Edilebilirliğe Dair
Büyük Daire, Vavřička’nın önemli bir zarara uğramadığından bahisle başvurunun reddedilmesi gerektiği [m. 35/3(b)] yönündeki hükümet talebini, eldeki başvurunun Sözleşmenin yorumu açısından ciddi bir sorun içerdiği gerekçesiyle reddetmiştir (§ 163).
Esasa Dair
- Sözleşmenin 8 inci maddesi bakımından
Mahkeme, esasa ilişkin değerlendirmelerinde amicus curiae sıfatıyla Fransa hükümeti, Almanya hükümeti, Polonya hükümeti, Slovakya hükümeti tarafından sunulan görüşlerle beraber aralarında Avrupa Hukuk ve Adalet Merkezinin de bulunduğu birtakım sivil toplum kuruluşlarınca sunulmuş raporlara itibar etmiştir.
Büyük Daire, başvurunun Sözleşmenin 8 inci maddesinde düzenlenen özel hayatın korunması açısından değerlendirilmesi gerektiğini tespit etmiştir (§ 261). Nitekim her ne kadar olaylarda Başvuruculara zorunlu aşı uygulaması gerçekleştirilmemiş olsa da gerek anasınıfı imkânından mahrum bırakılma gerekse para cezası uygulamaları Çekya mevzuatındaki zorunlu aşıya ilişkin hükümlerden kaynaklandığından Sözleşmenin 8 inci maddesi bakımından bir müdahalenin varlığı kabul edilmelidir (§§ 263, 264).
Mahkeme, Çekya mevzuatında zorunlu aşı uygulamasını öngören hem dar anlamda kanunun hem de yönetmeliklerin bulunduğunu tespit ederek bu hukuki dayanakların AİHM içtihatlarında aranan kaliteyi haiz olduğunu belirtmiştir (§ 267). Mahkeme bu açıdan Sözleşmenin 8 ilâ 11 inci maddelerindeki law kelimesinin dar anlamda kanunla sınırlı olmadığını ve normlar hiyerarşisinde daha alt sıralarda da olsa iç hukuk organları nezdinde yürürlükte olan diğer kuralları da kapsadığını vurgulayarak olaydaki müdahalenin kanuni dayanağı bulunduğunu belirtmiştir (§ 269).
Büyük Daire, zorunlu aşılamanın demokratik bir toplumda gerekli nitelikte olup olmadığının değerlendirilmesi açısından somut olayda devletin takdir marjının geniş şekilde yorumlanması gerektiğini tespit etmiştir (§ 280). Bu kapsamda Mahkeme, aşılamanın en başarılı ve uygun maliyetli sağlık uygulamalarından birisi olduğu yönünde Sözleşmeye taraf devletler arasında bir görüş birliği olduğunu ve bu görüşün uluslararası sağlık örgütlerince de şiddetle desteklendiğine dikkat çekmiştir (§ 277). Aşılamanın hangi rejim altında uygulanacağı konusunda ise taraf devletler arasında bir görüş birliğinden söz edilemeyeceği zira bazı ülkelerin zorunlu aşı uygulamasına gittiği görülüyorken bazı ülkelerin ise aşılamayı teşvik edici politikalar kullandığı fakat genel eğilimin daha zorlayıcı bir politikaya dönük olduğu tespit edilmiştir (§ 278).
Zorunlu toplumsal ihtiyaç açısından yapılan değerlendirmelerde, hükümet görüşlerinde ve Çekya hükümetince sunulan uzman görüşlerinde ileri sürülen düşüncelere atfen çocukların aşılanmasının bir hukuki yükümlülük olarak kalması gerektiği zira aşılamanın sadece tavsiye edilmesinin birey ve toplum sağlığı açısından zararlı olabileceği gerekçesiyle somut olayda zorunlu toplumsal ihtiyacın bulunduğuna kanaat getirilmiştir (§ 284).
Büyük Daireye göre somut olaydaki zorunlu aşı uygulamasına ilişkin müdahale açısından ilgili ve yeterli gerekçe bulunmaktadır. Zira taraf devletler arasında aşılamanın önemi ve uygulanması gereği noktasında görüş birliği vardır; aşılama toplum sağlığının temini açısından başarılı ve maliyet bakımından uygundur ve ulusal/uluslararası düzlemde zorunlu aşı uygulamasını destekler nitelikte birçok uzman görüşü vardır. Her ne kadar aşılamanın zorunlu/tavsiye niteliğinde olması açısından taraf devletler arasında görüş birliği olmasa da taraf devletler, özellikle politika önceliklerinin ve toplumsal ihtiyacın niteliğinin belirlenmesi ile kaynakların kullanılması açısından mahkemeden daha iyi bir konumda olduğundan aşılama politikalarının niteliği bakımından geniş bir takdir marjından yararlanır (§ 285).
Mahkeme ayrıca çocuğu ilgilendiren her karar açısından çocuğun üstün yararının en önemli husus olması gerektiğine dikkat çekmiştir. Bu kapsamda, çocuğun üstün yararının ya gerekli aşıların küçük yaştan itibaren yapılmasıyla ya da toplumun diğer fertlerinin gerekli oranda aşılanması suretiyle toplum bağışıklığının temin edilmesiyle gerçekleştirilebileceği vurgulanmıştır. Dolayısıyla, mahkemeye göre toplum bağışıklığının gönüllü aşılama politikasıyla oluşturulamayacağı anlaşıldığında zorunlu aşılama uygulaması, çocuğun üstün yararının temini için gerekli olabilir (§ 288).
Aşılamanın zorunlu tutulmasının geniş anlamda ölçülülüğü bakımından yapılan değerlendirmeler, zorunlu aşı uygulamasının yalnızca otoriteler tarafından güvenli ve etkili olduğu değerlendirilen dokuz adet aşı açısından söz konusu olduğu tespitiyle başlamıştır. Öte yandan aşı uygulaması açısından mutlak bir zorunluluk da bulunmamaktadır. Zira tıbbi gereklere aykırı olacağı değerlendirilen durumlarda aşı uygulaması zorunlu tutulmamaktadır ve somut olayda bu tespitin aksini gösteren in concreto bir veri yoktur (§ 291). Keza Çekya hukukunda “seküler vicdani ret” adıyla geliştirilen öğretiye göre de aşı zorunluluğuna istisna getirilmiştir (§ 292).
Bir diğer açıdan, aşılamanın zorunluluğuna dair mevzuat hükümleri görece ılımlı olarak kabul edilebilir; zira söz konusu hükümler açısından hem usulî güvenceler mevcuttur (§ 295) hem de bu hükümler muhatapları fiziki olarak zorlamak şeklinde düzenlemeleri değil, tek seferlik bir idari para cezasını öngörmektedir (§ 293). Anasınıfına devam etme imkânından olan Başvurucular açısından ise her ne kadar Sözleşmenin 8 inci maddesi anlamında bir müdahaleden bahsedilebilir ise de bu müdahalenin cezalandırıcı değil koruyucu nitelikte olduğu kabul edilmelidir (§ 294).
Zorunlu aşı uygulamasına, tıbbi gerekliliklerin aksini gösterdiği takdirde istisna tanınması ve zorunlu tutulan aşıların belli başlı markalarla sınırlandırılmaması hususları, mahkemenin incelemesinde dikkate alınmıştır. Başvurucuların, zorunlu aşı politikalarına karar verilen sürece ilaç şirketlerinin etkisine dair ileri sürdüğü iddiaların gerekçelendirilmediği vurgulanmıştır. Büyük Daireye göre söz konusu şirketlerin zorunlu aşı uygulamasını destekleyen kurumlara finansal destek verdiğine dair bir gösterge dosyada mevcut değildir; öte yandan sağlık politikalarının belirlenmesi sürecinde gerçekleştirilen toplantıların tutanakları bakanlığın internet sitesinden yayımlanmış ve sivil toplum kuruluşlarıyla beraber tıp mesleği mensupları da söz konusu sürece katılım sağlamıştır (§§ 296-299).
Mahkeme, aşılamanın uzun vadeli tıbbi riskler içerebileceği iddiası üzerinde dikkatle durmuştur. Bu kapsamda da hükümet tarafından sunulan verilere itibar ederek her yüz bin aşılamada beş veya altı vakada aşılama yüzünden ciddi ve kalıcı zarar bırakabilecek nitelikte yan etkiye rastlandığının altını çizmiştir. Büyük Daireye göre bu durumun ciddi bir risk ifade ettiğinde tereddüt bulunmamaktadır; dolayısıyla söz konusu zararın oluşmasının önüne geçilmesi için aşılamadan evvel gerekli önlemlerin birey bazında alınması ve sürecin de sıkıca denetlenmesi gerekmektedir. Mahkeme, Çekya uygulamasında bu gerekliliklerin yerine getirilmediğini işaret eden bir olgu bulunmadığına kanaat getirmiştir (§ 301).
Zorunlu aşılamanın bir beklenmeyen yan etki göstermesi halinde oluşan zararların tazmini açısından kusursuz sorumluluk hükmünün bulunmaması ise somut olayda sonuca etki edici önemi haiz görülmemiştir (§ 302).
Mahkemeye göre somut olayda mevzu bahis idari para cezası ödemesi şeklindeki müdahalenin ölçüsüz olduğu kabul edilemez (§ 304). Anasınıfına devam etme imkânı ellerinden alınan Başvurucuların aile yaşamına yönelik etkiler açısından ise Sözleşmenin 8 inci maddesinin özel hayatın korunması kanadı bakımından bir değerlendirme yapılamaz. Öte yandan her ne kadar anasınıfı eğitiminden yararlanamamak Başvurucuların kişisel gelişimleri bakımından önemli bir imkân kaybı olsa da somut olayda bu durumun nedeni Başvurucuların ailelerinin önemli bir sosyal politikaya uymamak yönündeki tercihleridir. Aşılanma olanağı olmayan başka çocukların eğitimlerine devam edebilmesi için toplumsal dayanışma gereği aşılanması gereken Başvurucuların, sırf kendileri açısından çok düşük bir risk bulunduğu gerekçesiyle aşılanmayı reddetmesine karşı devletin aşılamayı zorlayıcı tedbirler alması, ölçüsüz kabul edilemez. Ayrıca, anasınıfı eğitimi almak Başvurucuların kişisel, sosyal ve entelektüel gelişimleri açısından yegâne olanak değildir ve Başvurucular ilerleyen yıllarda ilköğretim eğitimine devam edebilmişlerdir. (§§ 305-307).
Çoğunluk görüşünün bu paragraflarda özetlenen görüşleri, delil değerlendirme usulleri ve gerekçeleri; karşı oy yazısı sahibi hâkim Wojtyczek tarafından ikna edici olmaktan uzak görülerek ciddi eleştirilere konu olmuştur.
- Sözleşmenin 9 uncu maddesi bakımından
Büyük Daire, Sözleşmenin 9 uncu maddesinin ihlal edildiğini iddia eden üç Başvurucu açısından yaptığı değerlendirmede, bu açıdan ileri sürülen iddialarının kaynağının dini nitelikte olmadığını dolayısıyla incelemenin düşünce ve vicdan özgürlüğü bakımından yapılacağını belirtmiştir (§ 330).
Mahkeme, Başvurucuların iç hukukta bu açıdan ileri sürdükleri itirazların devamlı, tutarlı ve gerekçelendirilmiş nitelikte olmadığına vurgu yaparak somut olayda Sözleşmenin 9 uncu madde kapsamında korunan bir kanaatten veya inançtan bahsedilemeyeceğinden konu bakımından yetkisizlik kararı vermiştir (§§ 335, 337).
- Sözleşmeye Ek 1 inci Protokolün 2 nci maddesi (Eğitim Hakkı) bakımından
Mahkeme, Sözleşmenin 8 inci maddesi bakımından yapılan değerlendirmenin kapsamını göz önüne alındığında eğitim hakkı bakımından ayrıca değerlendirme yapılmasına gerek görmemiştir (§ 345).
Karşı oy ve mutabık görüş yazısı sahibi hâkim Lemmens, çoğunluk görüşünde anasınıfı eğitiminin söz konusu madde kapsamında uygulanabilir olup olmadığı açısından bir değerlendirme bulunmamasını eleştiri konusu yapmıştır.
- İhlal iddiasına konu sair Sözleşme maddeleri bakımından
Mahkeme, Sözleşmenin 2, 6, 13 ve 14 numaralı maddeleri bakımından ileri sürülen diğer iddiaları açıkça dayanaktan yoksun bularak başvurunun bu açılardan kabul edilebilir olmadığına dair karar vermiştir (§ 347).